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El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado al Estado de Chile y no al Tribunal Oral en lo Penal que condenó a los comuneros Mapuche por delitos terroristas, es en este punto donde radica la trascendencia del fallo, porque hace responsable al Estado en su integridad institucional.
Al poder ejecutivo, por impulsar una política represiva en contra del pueblo Mapuche invocando la ley sobre conductas terroristas, dándole un enfoque al problema bajo la impronta de la doctrina de la seguridad nacional, identificando al pueblo Mapuche como un enemigo interno, al que hay que reprimir, como se ha hechos desde siempre, instalando en el territorio Mapuche una fuerza, de orden y seguridad pública como es Carabineros, con el sello de una fuerza militarizada, con helicópteros, vehículos blindados, armas de gran poder destructivo, con indumentaria propia de un campo de batalla, que ataca, reprime y aterroriza a una población civil integrada por mujeres, ancianos y niños desarmados, allana las comunidades Mapuche con extrema violencia, amparados por la impunidad que les brinda la justicia militar, no obstante que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas.
De esto debe hacerse cargo el Poder Ejecutivo, reconociendo y respondiendo a las legítimas demandas reivindicativas, identificadas con la recuperación de tierras y la dignidad del pueblo Mapuche. El sistema carcelario también es responsabilidad del ejecutivo y al respecto la Corte emite un pronunciamiento categórico, que el Estado no puede eludir. El poder ejecutivo, a través del gobierno de turno, ahora el de la nueva concertación que incluye a comunistas, debe abordar la situación desde la perspectiva de los derechos del pueblo Mapuche, de los derechos económicos, sociales y culturales, y de los derechos civiles y políticos, uno de los cuales, el primero, es el derecho de los pueblos a la libre determinación.
Al Ministerio Público que, como organismo autónomo y jerarquizado, sostiene la pretensión penal, ha desarrollado investigaciones subordinándose a los intereses económicos de las empresas forestales. El Ministerio Público se aparta de su función pública, instrumentaliza las facultades conferidas por la Constitución y la Ley y las pone al servicio de los intereses privados identificados con las empresas forestales, que ven amenazadas las ventajas que le brinda el modelo capitalista neoliberal, por las reivindicaciones territoriales del pueblo Mapuche. En esta parte la sentencia de la Corte Interamericana condena la utilización de la ley antiterrorista, porque le confiere a los Fiscales una batería de herramientas procesales que directamente afectan garantías judiciales como el derecho al debido proceso y el derecho a defensa de los imputados, como ocurre con el uso de testigos protegidos. Basta la mera formalización de la investigación por delito terrorista, para que la investigación se desarrolle bajo la normativa de la ley 18.314, el abuso, discrecionalidad y arbitrariedad no tiene mayor contrapeso.
En este punto, es importante destacar un fallo del Tribunal Constitucional chileno que ha establecido que le corresponde al Juez de Garantía y no al Ministerio Público ejercer la facultad de proteger a los testigos, sin lugar a dudas, una línea jurisprudencial interesante que se debe seguir, porque está comprometida con el debido proceso, pero que exige jueces consecuentes con el derecho al debido proceso, capaces de frenar el abuso y arbitrio de los Fiscales. Un poder jurisdiccional débil y obsecuente no hace más que agravar la falta. Es exigible a los fiscales que actúen con rectitud jurídica, procurando calificar los hechos que investigan conforme al principio de legalidad en el orden sustantivo y bajo el principio de objetividad en el aspecto procesal funcional, teniendo siempre en consideración que no están llamados a ejercer funciones jurisdiccionales, procurando el ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado ante los Tribunales de Justicia, y no a través de los medios de comunicación social, que como sabemos, son dominados en la propiedad y en la ideología por el mismo sector social.
Al poder legislativo, le toca el fallo por la pasividad e inactividad funcionaria, manteniendo vigente una norma legal que tiene su origen en la dictadura militar de Pinochet. La ley antiterrorista tiene el sello de la dictadura, es una norma dictada con desprecio a un principio tan elemental como es el principio de legalidad, la construcción del tipo penal del delito terrorista es deficiente y no obstante las modificaciones que ha tenido en estos años mantiene en su esencia una malformación insanable, que senadores y diputados no han sabido o no han querido resolver mediante la derogación de la ley 18.314. La tipificación del delito terrorista deja un espacio a la discrecionalidad, propia de regímenes autoritarios, hechos que están calificados como delitos comunes pueden transformarse en delitos terroristas a través de una elemento subjetivo de carácter volitivo que transforma el derecho penal en un derecho de conjeturas, renunciando a su naturaleza garantista como un límite al poder punitivo del Estado.
El inmovilismo legislativo en esta materia, sin dudas, ha estado regido por la hegemonía que imponen los sectores conservadores como efecto del sistema binominal, pero también por una cuota importante de responsabilidad de los partidos de la Concertación, en orden a no innovar en cuestiones heredadas de la dictadura, de la cual la ley antiterrorista es solo una más de esas materias. Hoy, la nueva mayoría, tiene votos suficientes y le sobran, para derogar la ley 18.314, que solo exige quorum calificado, esto es la mayoría absoluta de los Senadores y Diputados en ejercicio, 20 Senadores y 61 Diputados.
Al poder judicial también le corresponde asumir su responsabilidad por el fallo de la Corte. Lo que ha dicho la Corte Interamericana, reviste particular gravedad, porque ha señalado que los jueces al fundar su sentencia condenatoria por delito terrorista, lo han hecho sobre la base de prejuicios y estereotipos, discriminando a los imputados por la sola condición de ser Mapuche, infiriendo que tal condición es suficiente para atribuirles la condición de violentistas desde el punto de vista social y terroristas desde el punto de vista penal.
La poca resistencia de los jueces a la acción penal ejercida por los fiscales del Ministerio Público y por la autoridad política, a través de Intendentes y Gobernados que requieren por la ley antiterrorista, es una clara expresión de debilidad del principio de independencia e imparcialidad, que se manifiesta en una clara afectación del derecho a la igualdad ante la ley. Los prejuicios y estereotipos han sido construidos por los poderosos medios de comunicación de difusión nacional, y por los poderosos empresarios que ocupan el territorio Mapuche. Los intereses económicos que están comprometidos son más que suficientes para manipular a la opinión pública, generando el prejuicio y el estereotipo del Mapuche como terrorista, como también en otras épocas se los ha estereotipados como flojos.
Lo sorprendente es que los jueces en el contexto de un procedimiento judicial, se hayan dejado arrastrar por estos prejuicios y estereotipos, colocándose de esta forma al margen del debido proceso legal, que tiene dentro de sus premisas esenciales, que el juez actúe con independencia e imparcialidad.
Finalmente, el Estado no puede eludir ni dilatar el cumplimiento y ejecución íntegro y pleno del fallo de la Corte Interamericana, el incumplimiento colocaría al Estado chileno en una muy mala posición frente a otros órganos jurisdiccionales del Derecho Internacional, como la Corte de la Haya. Asimismo, la responsabilidad del Estado no se agota en el cumplimiento de la sentencia de la Corte. Hay comuneros Mapuche que están presos por la aplicación de la ley antiterrorista y que no son parte de este fallo y que sufren un sistema carcelario que no se condice con su pertenencia al pueblo Mapuche, a ellos también el Estado debe darles una respuesta, arbitrando las medidas que conduzcan a la libertad de todos los presos políticos Mapuche. El Estado Chileno no debe limitarse a acatar el fallo, debe cumplirlo y ejecutarlo en su integridad, en todos sus extremos.
*Abogado de DDHH, uno de los patrocinadores en el caso Mapuche. Docente Escuela de Derechos Universidad Academia de Humanismo Cristiano.
